Gutachten weckt Zweifel an der BaFin-Aufsichtspraxis / Die BaFin muss zurück ins rechtsstaatliche Korsett

(München) - Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedient sich verstärkt rechtlich nicht bindender Instrumente wie Merkblätter, Pressemeldungen oder Interviews, um Banken Vorgaben zu machen. Diese Form der informellen Bankregulierung hat in den letzten Jahren stark zugenommen. Damit bewegt sich die BaFin zunehmend am Rande des rechtlich Zulässigen. Zu diesem Ergebnis kommt ein Gutachten des an der Humboldt-Universität zu Berlin lehrenden Juraprofessors Lars Klöhn im Auftrag des Genossenschaftsverbands Bayern (GVB). Mit dem Gutachten will der Verband einen Beitrag zur BaFin-Reformdebatte leisten. Klöhns Fazit lautet, "dass die informelle Bankregulierung der BaFin unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten durchaus zweifelhaft ist". Das Gutachten warnt davor, dass die BaFin mit ihrer Praxis der informellen Bankregulierung "faktisch selbst gesetztes Recht vollzieht" und damit die "Grenzen des aufsichtsrechtlich Zulässigen systematisch überschreitet".

"Der Rechtsstaat darf nicht zulassen, dass eine Behörde in der Praxis einfach die Rolle des Gesetzgebers übernimmt", fasste GVB-Präsident Jürgen Gros die Motivation zu diesem Gutachten am Mittwoch in München zusammen. "Dort, wo es keine gesetzlichen Regelungen gibt, kann nicht die BaFin diese Lücke über informelle Methoden füllen und quasi Recht setzen. Ein solches Vorgehen steht einer Behörde nicht zu", kritisierte Gros. "Die BaFin muss zurück ins rechtsstaatliche Korsett", fordert er. Das müsse Teil der anstehenden BaFin-Reform werden.

Durchsetzungsstarke Aufsicht für die Aufsicht

Das Gebaren der Bankenaufsichtsbehörde offenbare ein erhebliches Kontrollproblem. In diesem Fall sei der Dienstherr, das Bundesministerium der Finanzen, ebenso gefordert wie der Verwaltungsrat der BaFin. "Dieses Aufsichtsgremium braucht die notwendigen Kompetenzen, um als unabhängiges Überwachungsgremium fungieren zu können", forderte der GVB-Präsident. Bisher füllt der Verwaltungsrat eher eine repräsentative Funktion und Haushaltskontrolle aus. Gros: "Die schwache Rolle des BaFin-Verwaltungsrats muss sich ändern, hin zu einer durchsetzungsstarken Aufsicht für die Aufsicht."

Des Weiteren soll die BaFin dazu verpflichtet werden, regelmäßig dem Finanzausschuss des Deutschen Bundestags Auskunft über ihre Aufsichtspraxis zu erteilen. In Brüssel ist die europäische Bankenaufsicht EBA dem EU-Parlament bereits rechenschaftspflichtig. "Diese Transparenz, die auf europäischer Ebene praktiziert wird, sollte sich der deutsche Gesetzgeber zum Vorbild nehmen", regte Gros an. Damit könnten die Abgeordneten das Aufsichtshandeln der BaFin kritisch prüfen.

Entlang des Beispiels des von der BaFin im Frühjahr 2020 verordneten Dividenden-Stopps für Banken in der ersten Phase der Corona-Pandemie arbeitet das Gutachten die problematische Anwendungspraxis informeller Bankregulierung heraus. Die BaFin hatte damals unter anderem per Pressemitteilung die Erwartung geäußert, dass Banken aufgrund der unsicheren Pandemielage zunächst keine Dividende auszahlen sollen und bei Zuwiderhandlungen mit "Vertrauensentzug" gedroht. Wäre der Dividenden-Stopp für Banken als Allgemeinverfügung ergangen, stellt der Gutachter fest, hätte diese kaum einer verfassungsrechtlichen Kontrolle standgehalten. Eine Allgemeinverfügung wäre, so der Gutachter, unverhältnismäßig und gleichheitswidrig gewesen, denn sie hätte Genossenschaftsbanken härter getroffen als andere Banken. "Wenn rechtliche Zweifel bestehen, verbietet es sich, auf Instrumente der informellen Bankregulierung auszuweichen", stellte Gros fest.

Kulturwandel bei der BaFin nötig

Zudem kritisiert Gros die Art und Weise, wie die BaFin bei der informellen Bankregulierung vorgeht. Auch hier sei ein bezeichnendes Beispiel die nachdrückliche Empfehlung der BaFin zur Nicht-Ausschüttung von Dividenden. "In der Praxis kam diese 'Erwartungshaltung' einem Verbot gleich. Das zeigt die damals unverhohlene Drohung der Aufsichtsbehörde, dass Geschäftsleiter andernfalls das Vertrauen der BaFin aufs Spiel setzten", folgerte Gros. "Drohungen sind kein Vorgehen, das einer Bundesbehörde gut zu Gesicht steht - insbesondere in der Auseinandersetzung mit einer kleinen, nicht komplexen Bank, der die BaFin als übermächtige Behörde gegenübersteht", sagte Gros. "Es bedarf eines Kulturwandels der BaFin beim Umgang mit den von ihr überwachten Instituten."

Zwar entfalten Verlautbarungen der BaFin, die dem Bereich der informellen Bankregulierung zuzuordnen sind, keine rechtliche Bindungswirkung für die Banken, schreibt der Gutachter. Gleichwohl haben sie eine hohe faktische Bindungswirkung, weil die Banken und deren Vorstände im Falle einer Auseinandersetzung mit der BaFin Reputationsschäden zu befürchten hätten. Das führt laut Gutachten in der Praxis dazu, dass "Kreditinstitute den Verlautbarungen [der BaFin] regelmäßig auch dann folgen, wenn sie sie für rechtswidrig halten". Gros gab zu bedenken: "Bankvorstände gefährden nicht weniger als ihre Karriere, wenn sie sich - auch gut begründet - gegen die BaFin stellen. Das zeigt das Dilemma: Die BaFin baut durch die Nutzung informeller Bankregulierung ihre Macht schleichend immer weiter aus."

Reformprozess muss Fehlentwicklungen entgegenwirken

Ein gutes Instrument, das die Funktion hatte, darüber zu informieren, wie die BaFin denkt, Gesetze auslegt und welches Maß sie folglich an die Banken anlegt, hat sich über die vergangenen Jahre fehlentwickelt, folgerte Gros. "Anstatt Berechenbarkeit zu schaffen, hat sich die informelle Bankregulierung zu einem machtvollen Gestaltungsinstrument entwickelt. Die BaFin verlässt zunehmend ihre angestammte Rolle als Aufseher und betätigt sich als Ersatzgesetzgeber", warnte Gros. Das sei eine Fehlentwicklung, der im anstehenden Reformprozess entgegengewirkt werden müsse. Verlautbarungen der BaFin im Rahmen informeller Bankregulierung "sind nicht Rechts-, sondern höchstens Rechtserkenntnisquelle", heißt es in dem Gutachten. "Sie binden nicht die Gerichte, sondern müssen ihrerseits den Vorgaben von Recht und Gesetz genügen", heißt es weiter. Für Gros bedeutet das: "Informelle Bankregulierung der BaFin ist nie normsetzend. Der Gesetzgeber muss peinlich darauf achten, dass die BaFin nicht zum Neben-Gesetzgeber wird."

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